司法審査の理論と現実 （立命館大学法学叢書）

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投稿者：kapa　-　この投稿者のレビュー一覧を見る

本書は現時点での日本の「憲法訴訟論」の約半世紀にわたる蓄積を知ることができる体系的な「憲法訴訟論」である。
そもそも憲法が問題となるような事件「憲法事件」というものはない。紛争当事者が憲法を持ち出すことで結論が変わるような事件が「憲法事件」となる。例えば、民事事件でも民法等の上位法である憲法を持ち出して当事者を救済できれば、憲法事件となるのである。その例が最近増加している家族法分野、例えば非嫡出子の相続分や再婚禁止期間などでの平等保護違反による憲法裁判である。そのためには、弁護士・裁判官の法曹実務家が具体的事件でどのように憲法上の主張・判断をすれば有効かを考えなければならない。日本の最高裁判所は「司法消極主義」と批判されてきたが、そもそも日本の付随的違憲審査制では具体的事件を前提に憲法判断をすることになるので、訴訟の場での憲法上の論点が明確に主張され、十分な理由付けがないと、憲法判断は得られない。学説だけでは「憲法事件」は生まれないのである。
そこで必要とされるものは、憲法上の争点の設定と憲法違反の主張方法の構成である。単に憲法第〇条違反という「筋悪」な訴訟戦略ではなく、憲法にどのように違反しているのか、また、どのような救済(違憲判断)を求めるのか、を緻密に理論構成し、憲法判断を求める訴訟戦略が求められよう。
本書は、このような「訴訟戦略」のための「憲法訴訟実践事典ということができる。まず、近代立憲主義、法の支配、権力分立などの基本原理までに立ち返り付随的違憲審査制を論じる第2編「司法審査と民主主義」は、憲法事件の骨太の説明を行うための大前提である。次に、違憲審査基準や司法判断適合性などの訴訟技術的な主張と組み立てかたが論じられる。
憲法事件はいきなり最高裁で審議されることはない。下級審での訴訟戦略が最高裁を動かすことになるという視点から、最高裁判例を読み込み事案ごとに先例とは区別して解釈を変えていく手法で、過去の先例拘束を回避しつつ、新しい憲法判断を導く下級審の判断方法を分析した「第３編違憲審査の活性化」は、学説と下級審との対話となるものではないだろうか。「第４編違憲審査と違憲判断の方法」では、違憲判断の中心となる「適用違憲」について、「適用前提型」「合憲限定解釈可能型」「違憲的解釈適用可能型」などかなり細かな違憲主張の方法論であるが、これも憲法判断を得るための訴訟技術論といえる。時には「国民意識の変化」を持ち出し、論理的な首尾一貫性・明晰さ・体系性をある程度犠牲にする解釈の「強弁」も必要という指摘も実践論として示唆に富む。
著者は、『日本の最高裁判所 判決と人・制度の考察』(2015)と『現代日本の司法 「司法制度改革」以降の人と制度』(2020)の編者の一人であり、最高裁判所論・司法審査論を執筆している。本著はこの2冊と合わせて最高裁判所「三部作」となる。著者が担当した最高裁判決の現状分析と動向は、憲法訴訟実践の観点からも有用であろう。
本書で論じられていない論点としては、基本的人権・憲法上保護された権利をどのように争点として構成していくか、ということだろうか。これには、その権利についての深い洞察が要求されることになる。このような問題意識にたったものしては、判例時報社の「法曹実務家にとっての近代立憲主義」(2344号臨時増刊)と「憲法訴訟の実践と理論」(2408号臨時増刊)。
かつての憲法訴訟論では、米国の書籍・論文等が脚注に溢れ、読みにくかったが、本書の脚注に引用される論文はほとんどが日本人学者のものである。このあたりにも日本の憲法訴訟論の蓄積を見てとることもできる。